PAYDA İMTİYAZ NEDİR?
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 478 maddesinin 2. fıkrasında; imtiyaz; kâr payı, tasfiye payı, rüçhan ve oy hakkı gibi haklarda, paya tanınan üstün bir hak veya kanunda öngörülmemiş yeni bir pay sahipliği hakkı olarak tanımlanmaktadır. İlgili tanımdan açıkça anlaşılacağı üzere, imtiyaz paya tanınan üstün[1] bir hak olup paya değil de kişiye, sıfata, makama bağlanan haklar diğer bir deyiş ile üstünlükler TTK kapsamında imtiyaz olarak değerlendirilmemektedir. Örneğin, pay sahibi A’ya ömür boyu oy hakkında imtiyaz veren esas sözleşme hükümlerinin, imtiyazın paya değil ilgili pay sahibine tanınması sebebiyle imtiyaz olarak kabul edilmesi mümkün olmayacaktır.
İlgili hüküm uyarınca, imtiyazın kaynağını ancak kanuni pay sahipliği hakkı veya kanunda öngörülmemiş yeni bir pay sahipliği hakkı teşkil edebilir. İmtiyazın konusu genelde; oy hakkı, yönetim kurulunda temsil edilme hakkı, kar payı hakkı gibi haklardır. [2] “Kanunda öngörülmemiş yeni bir pay sahipliği hakkı” ifadesi, tamamen yeni bir pay sahipliği hakkı veya kanundaki bir hakkın içeriğinin esas sözleşme ile değiştirilmesiyle elde edilen yeni bir hak anlamına gelmektedir. Doktrinde, bazı pay sahiplerine mizan gönderilmesi imtiyazının tanınması veyahut pay sahiplerinin yurt dışında yerleşik olmaları durumunda rüçhan hakkını kullanma süresinin örneğin 40 gün ile sınırlandırılması imtiyaz örnekleri olarak verilmektedir.
Örneğin, fikir sahiplerinin sermayeye ihtiyaç duyduklarında izledikleri yollardan biri olarak payda imtiyaz karşımıza çıkmaktadır. Şirket kurucuları veyahut fikir sahipleri sermayeye ihtiyaç duyduklarında pay karşılığında şirketlerine yatırım almaktadırlar. Bu durumda, her ne kadar paylarının bir kısmını devretseler de, şirketteki kontrollerini kaybetmemek veyahut oyda üstünlük kaybetmemek adına imtiyazlı pay oluşturulabilmektedir.
Ayrıca, imtiyaz kar payı, tasfiye payı ve rüçhan oy hakkı gibi haklarda tanınabilecektir. Bu haklar, pay sahibinin sahip olduğu pay sayısına göre artmakta olup oransal olarak değerlendirilmektedir. Genel kurula katılma, genel kurulda görüş bildirme, öneride bulunma, iptal ve sorumluluk gibi davaları açma hakları oransal haklar değildir ve bu gibi oransal olmayan haklarda imtiyaz kullanılamayacaktır.[3]
İMTİYAZLI PAYLAR NASIL OLUŞTURULMALIDIR?
İmtiyaz “ancak esas sözleşmede öngörülmek kaydıyla” pay veya pay grupları ile azınlık pay sahipleri için tanınabilir. Eğer kuruluştaki esas sözleşmesinde yer almıyor ise, esas sözleşme değiştirilerek de imtiyaz öngörülebilir. Ayrıca, esas sözleşmede imtiyazın konusu, kapsamı, süresi ve sınırları gibi hususların şüpheye mahal vermeksizin belirtilmesi gerekmektedir. [4]
TTK’nın 421.maddesinin 3. fıkrasının b bendi uyarınca, esas sözleşmede imtiyazlı paylara ilişkin değişiklik yapılabilmesi için sermayenin en az %75’ini oluşturan pay sahiplerinin veya temsilcilerinin oyuna ihtiyaç vardır. Esas sözleşmede değişiklik kararına olumsuz oy vermiş olan nama yazılı payların sahipleri, kararın Türk Ticaret Sicil Gazetesi’nde yayımlanmasından itibaren altı ay süreyle (TTK madde 421, fıkra 6) esas sözleşmedeki bağlam hükümlerine tabi olmaksızın paylarını serbestçe devredebilecektir.
ORANSALLIK İLKESİ BAKIMINDAN
Anonim Ortaklıklarda, TTK’nın 357.maddesi uyarınca kural olarak, “payların eşitliği ilkesi” geçerlidir. Payların eşitliği ilkesi, aynı gruba dahil aynı tür payların nisbiliği eşitliği, diğer bir deyiş ile “oransallık ilkesi” olarak doktrinde değerlendirilmektedir. Nispi eşitlik ilkesi, imtiyazlı payların olması halinde de imtiyazlı paylara sahip pay sahipleri arasında uygulanmaktadır. Bu nedenle, imtiyazlı paylar, nisbi eşitlik ilkesi kapsamında değerlendirildiğinde, imtiyazlı pay hakkının esas sözleşme de tanınması eşit işlem ilkesinin ihlali anlamına gelmeyeceği doktrinde değerlendirilmektedir. [5]
İSTİSNA
TTK’nın 478.maddesinin 3.fıkrasında, yönetim kurulunda temsil edilme hakkını düzenleyen kanunun 360.maddesi saklı tutulmuştur. TTK’nın 360.maddesi kapsamında; “özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine” ve “azınlığa” yönetim kurulunda temsil edilme imtiyazı tanınabilmektedir. Dolayısıyla, yönetim kurulunda temsil edilme hakkının açıkça imtiyaz olduğu belirtilmektedir.
Ayrıca, bu nokta da “özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup” pay sahiplerinin kim olabileceği hususunun ele alınması gerekmektedir. [6] Prof. Dr. Hasan Pulaşlı tarafından, eğer şirket ortaklarının tamamının özellikleri aynı ise, yönetim kurulunda temsil edebilme imtiyazının olmayacağı değerlendirilmekte olup “10 ortaklı anonim şirket şeklinde kurulan bir hastane işletmesinin 10 ortağının hepsinin doktor olması veya bir market işletmesi ortaklarının hepsinin emekli veya çalışan memur veya çiftçi olması gibi. Ancak, şirketin ortaklarının bir kısmının hekim, bir kısmının da hekim olmayan ortaklardan oluşması halinde, esas sözleşme ile hekim ortaklara yönetim kurulunda temsil edebilme hakkı tanınabilir.” şeklindeki örneği ile bu husus açıklanmaktadır. Aynı zamanda, söz konusu payları devralacak kişilerin, mevcut pay sahiplerinin özelliklerini taşınması gerektiğini vurgulayarak, pay sahiplerinin paylarının “bağlı nama yazılı pay” olması gerektiğini belirtmektedir.
İmtiyazın, azınlığa tanınması halinde ise; sadece esas sermayeye katılım oranı bakımından azınlık oluşturmasının yeterli olduğu doktrinde değerlendirilmektedir.
Uygulamada, bazı esas sözleşmelerde belirli pay grubu sahiplerinin olumlu oyları olmaksızın “esas sözleşmede değişiklik veyahut sermaye artırımının yapılamayacağı” gibi konulara ilişkin maddeler yer alabilmektedir. Yukarıdaki açıklamalarımız kapsamında, “oransal bir hakta” ve kar payı, tasfiye payı ve rüçhan oy hakkı gibi haklarda payda imtiyazın tanınabileceği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, uygulamada, örneğin “A grubunun olumlu oyu olmaksızın yönetim kurulu ibra edilemeyecektir” ibaresinin oransal bir hak olmadığı açık olup ilgili pay grubunun imtiyaza sahip olmadığı değerlendirilebilecektir.
KAMU TÜZEL KİŞİLERİ ALEYHİNE İMTİYAZ TESİS EDİLEMEMESİ
Ortaklık yapısı itibariyle özellikli anonim şirketlerde pay sahiplerine, azınlıklara ve belirli pay gruplarına sahip olduğu paylara imtiyaz tanınmasına sınırlama getirilmiştir. TTK’nın 478.maddesinin 4. fıkrası uyarınca, “Sermayesinin yarısından fazlası tek başına veya birlikte; Devlet, il özel idaresi, belediye ve diğer kamu tüzel kişileri, sendikalar, dernekler, vakıflar, kooperatifler ve bunların üst kuruluşlarına ait anonim şirketlerde ve bu şirketlerin aynı oranda sermaye payına sahip oldukları iştiraklerinde; bunların sahip oldukları paylara tesis edilebilecek imtiyazlar hariç olmak üzere, diğer paylara, belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine, belirli pay gruplarına ve azlığa bu Kanunda düzenlenen herhangi bir imtiyaz tesis edilemez. Bu hüküm, payları borsada işlem gören anonim şirketlere, 5411 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde tanımlanan kredi kuruluşlarına ve finansal kuruluşlara uygulanmaz.”
[1] Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Prof. Dr. Hasan Pulaşlı, 7. Bası, syf.537, “İmtiyaz kelimesi Arapça kökenli olup, Türkçe lügatte “başkalarına tanınmayan özel, kişisel hak veya şart olarak ayrıcalık” şeklinde ifade edilmektedir. Bütün hukuk sistemlerinde imtiyazlar, sermayeye katılım oranına göre diğer paylara nazaran farklı üstün haklar ve ayrıcalıklar tanınması biçimde ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla imtiyaz, paya tanınan üstün bir haktır. Üstün sözcüğü, hiyerarşik anlamı değil, adi paya nazaran haklardan daha çok yararlanmayı ifade eder.”
[2] Ortaklıklar Hukuku 1, Poroy/ Tekinalp/Çoroy, 13.Bası,syf.564, “İlk olarak imtiyaz, kar payı, tasfiye payı, rüçhan hakkı ve oy hakkı gibi haklarda doğar. “Gibi” kelimesi ile örnekleri verilen hakların bir kısmı malvarlığı haklarına ilişkindir, oy hakkı ise yönetim hakları kategorisindedir. Kanun imtiyaz tanınabilecek haklarda bir sınıflandırma yapmış ve imtiyaza uymayan GK’ya katılma, öneride bulunma, iptal davası başta olmak üzere her türlü dava haklarında, adi paylara tanınan inceleme, bilgi alma (TTK m.437) ve denetleme haklarında (TTK m.338) imtiyaz olmayacağını belirtmiştir. Çünkü söz konusu haklarda adi paylara nazaran bir üstünlük yaratmak olanağı yoktur. İkinci olarak, imtiyaz kanunda tanınmayan bir hakkın bir kısım paylara tanınması ile yaratılabilir. Mesela bir aile AO’da B grubu sahiplerine aylık mizan gönderilmesi hakkının tanınması gibi.”
[3] Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, Ünal Tekinalp, 5.Bası, syf.88, “…Mesela bir payı olan GK’da 5 dakika konuşur, görüş açıklar, bu hak pay sayısına göre artar şeklinde bir imtiyaz olamaz. Bu hüküm, bir de dava açma haklarında imtiyaz olamayacağı, şeklinde anlaşılır. Bazı paylara kanunda bulunmayan bir davayı açmak; (mesela, bir gruba bir yönetim kurulu üyesine karşı azil (görevden alma) davası açmak veya TK 437.5’deki mahkeme kararına karşı temyize gitmek hakkı) tanımak gibi. Çünkü dava ve temyiz etme hakkı kanunla tanınır.”
[4] Ortaklıklar Hukuku 1, Poroy/ Tekinalp/Çoroy, 13.Bası,syf.566, “Esas sözleşmede, imtiyazın sadece öngörülmüş olması yetmez. İmtiyazın konusu, imtiyaz kar veya tasfiye payının dağıtılmasında veya rüçhan hakkında tanınmış ise, bu payların imtiyaza hangi sırada ve hangi oranda hak kazandıkları, oyda imtiyazın adedi esas sözleşmede açıkça gösterilmelidir.”
[5] Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Prof. Dr. Hasan Pulaşlı, 7. Bası, syf.540, “Kural olarak, her pay sahibi şirket sermayesine katılım oranında değişen haklara sahip olabilir. Bu nedenle, anonim şirketlerde paylar arasında mutlak bir eşitlikten söz edilemez. Bu bakımdan, anonim şirketlerde paylar arasında mutlak bir eşitlikten söz edilemez. Bu bakımdan, anonim şirketlerde payın sağladığı haklardan yararlanmada ölçü olarak nisbi eşitlik ilkesinin bir görünümü olan “oransallık ilkesi” geçerlidir. Nispi eşitlik ilkesi, aynı konumda bulunan pay sahiplerine eşit işlem yapılmasını da emreder. Ayrıca nispi eşitlik ilkesi, imtiyazlı payların mevcut olması halinde de geçerliliğini korur ve aynı gruptaki paylara uygulanır. Bu bağlamda eşit işlem ilkesi, aynı gruba ait paylar arasında eşitliğin sağlanması gerektiğini ifade eder.”
[6] Ortaklıklar Hukuku 1, Poroy/ Tekinalp/Çoroy, 13.Bası,syf.567, “TK m.360 uyarınca bir grup oluşturan pay sahiplerine tanınan imtiyaz bir “grup” imtiyazı değildir. Çünkü buradaki “grup” pay grubu değil, bayi, tahvil sahibi yan sanayi mensubu, AO’nun tedarikçi sahibi gibi bir sıfatı taşıyan pay sahipleridir. İmtiyaz pay sahibine ve pay sahiplerinin ortak paydası olan bir sıfata bağlanmıştır. “Azlığa” tanınan imtiyaz ise kanunen azlık hakları denilen hakları haiz ancak grup oluşturmayan “kümeye” tanınmıştır.”