Tüm dünyayı etkisi altına almış olan COVID-19 salgını, iş dünyasını ciddi oranda etkilemiş ve iş hayatının büyük bir kesiminde durgunluğa ve aksamalara sebep olmuştur. Genel olarak birçok sektörün işleyişi durmuş veya durma noktasına gelmiş, diğer yandan bazı sektörlerde ise işleyişin aynen devam ettiği veyahut iş yoğunluğunun daha da artmakta olduğu gözlemlenmiştir.
Bu süreçte, gazetelerde, haberlerde, forum sitelerinde, hukuk bürolarının kendi internet sitelerinde bu konuda birçok bilgi paylaşımı yapıldığı görülmüştür. Bununla birlikte, COVID-19’un işçi-işveren ilişkisine etkileri konusunda ise yer yer hatalı ve eksik değerlendirmelerin olduğu da tespit edilmiştir.
Bu durum karşısında, soru-cevap şeklinde hazırlamış olduğumuz aşağıdaki çalışmayı ilgililerinin dikkatine sunuyoruz:
1- İçişleri Bakanlığı’nca 81 İl Valiliği’ne gönderilen 16.03.2020 tarihli Ek Genelge Kapsamında, Faaliyetleri Zorunlu Olarak Geçici Süre ile Durdurulan İşyerlerinde İşverenler İşçilerin İş Akitlerini Feshedebilir mi?
Öncelikle Genelge kapsamında belli işyerlerindeki faaliyetlerin, geçici olarak durdurulduğunu dikkate almak gerekmektedir. Geçici durdurmanın ne kadar süreceği belirgin olmasa da, işçilerin iş akitlerinin feshedilmesinden önce, feshin son çare olması ilkesi de dikkate alınarak işverence, aşağıda değinilecek olan diğer tedbir yöntemlerine başvurulması gerekecektir. Aksi takdirde işverenlerin iş akitlerini, diğer tedbir yollarına başvurmaksızın işçilerinin iş akitlerini feshetmesi, ileride iş davaları ile karşılaşma riskini de beraberinde gerekecektir.
Dolayısıyla işverenlerin, “salt faaliyetlerinin geçici olarak durdurulması” nedenini gerekçe göstererek işçilerinin iş akitlerini feshetmek istemesi hususu, ileride iş davalarıyla karşılaşma riskini beraberinde getirebileceği gözetilerek, işin uzmanı hukukçulara danışılarak o işyeri özelinde detaylı olarak değerlendirilmesi gereken bir husustur.
2- Genelge Kapsamında, Faaliyetleri Geçici Süre ile Zorunlu Olarak Durdurulan İşyerlerinde İşverenlerin İşin İşleyişi ve Buna Bağlı Olarak İşçilerin Ücretleri Konusunda Hangi Yolları İzlemeleri Gerekir?
Genelge kapsamında olan ve zorunlu olarak faaliyetleri durdurulan işyerlerinde yürütülmekte olan işlerin, genel olarak, uzaktan/evden çalışma yöntemi ile sürdürülebilir olmadığı görülmektedir.
İşleyişi bu nedenle durmuş olan işyerlerinde, işverenlerin, yukarıda belirtildiği üzere işçilerin iş akitlerini ilk etapta feshetmek yerine bir takım tedbir yöntemlerine başvurmaları gerekmektedir. Bu kapsamda işverenlerin işçilerinin ücretlerine ilişkin izleyebilecekleri yöntemler ise şöyledir:
1 hafta Süresince Yarım Ücret;
İş Kanunu’nun “Yarım Ücret” başlıklı 40. maddesinde; zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödeneceği düzenlenmiştir.
COVID-19 salgını sebebiyle bir takım işyerlerinin Genelge kapsamında zorunlu olarak kapatılması nedeniyle, bu işyerlerinde yukarıdaki madde ile anılan zorlayıcı sebep şartının gerçekleşmiş olduğu kabul edilmeli ve çalıştırılmayan işçilere en fazla 1 hafta süre ile yarım ücret ödenmelidir.
Kısa Çalışma Ödeneği;
Kısa çalışma, ekonomik kriz ve zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkması nedeniyle işgücüne duyulan ihtiyacın geçici olarak azaldığı veya kısmen ya da tamamen ortadan kalktığı durumlarda, ücretsiz izin, işten çıkarma gibi işçi aleyhine olan uygulamaları önleyerek işçinin ücretini güvence altına almak, işyerini, üretimi, iş ilişkilerini, iş sözleşmelerinin devamlılığını sağlamak ve korumak amacıyla hukukumuza kazandırılmıştır.
Dolayısıyla işverenlerin, zorlayıcı nedenler neticesinde, işçilerinin iş akitlerini feshetmesinden önce, feshin son çare olması ilkesi uyarınca, fesihten daha hafif bir yöntem olan kısa çalışma ödeneği ile birlikte, İş Kanunu ile iş güvencesi kapsamına alınmış olan işçilerin korunmaya alındığı görülmektedir.
Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik kapsamında, bir işyerinde kısa çalışma uygulaması yapılabilmesi için;
(i) işyerinde uygulanan çalışma süresinin, işyerinin tamamında veya bir bölümünde geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılmış olması veya
(ii) işyerindeki faaliyetin süreklilik koşulu aranmaksızın en az dört hafta süreyle tamamen veya kısmen durdurulmuş olması gerekmektedir.
Bu düzenlemeye göre;
a) Haftalık çalışma süresinin 45 saat olarak uygulandığı işyerinde kısa çalışmanın uygulanabilmesi için çalışma süresi 30 saate veya altına indirilmiş olmalıdır. İşyerindeki yasal haftalık çalışma süresinin 45 saatin altında olması halinde de, haftalık çalışılan süreye de aynı üçte bir oranının uygulanması gerekecektir.
b) ”Süreklilik koşulu aranmaksızın en az dört hafta süreyle faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması” açısından ise; işyerindeki faaliyetin en az dört hafta boyunca sürekli olarak durması aranmamakta, en az dört haftalık zaman dilimi içinde işyerinin tamamında ya da bir kısmında faaliyetin ara ara durması da yeterli olmaktadır.
Covid-19 salgınından olumsuz etkilendiği gerekçesiyle kısa çalışma uygulamak isteyen işverenlerin, 23.03.2020 tarihinden itibaren Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlükleri ve Hizmet Merkezlerinin, özel olarak oluşturulan elektronik posta adreslerine gerekli belgeleri göndermek suretiyle başvuru yapmaları gerekmektedir.
Bu kapsamda işverenlerin;
• Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerin işyerine etkilerini ve zorlayıcı sebebin ne olduğunu belirtmek,
• İşyerinin unvanını, adresini, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı işçi sendikasını, işyeri İŞKUR numarasını ve sosyal güvenlik işyeri sicil numarasını belirtmek,
• Kısa çalışma yaptırılacak işçilere ilişkin bilgileri içeren listeyi,
Kurum’a iletmeleri gerekmektedir.
Özellikle Genelge kapsamında kapatılan işyerlerinin başvuruları için, Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı’nca yapılacak uygunluk tespitinde kolaylıklar sağlandığı görülmektedir.
3- Genelge Kapsamında, Faaliyetleri Geçici Süre ile Zorunlu Olarak Durdurulan İşyerlerinde İşverenlerin, İşçilere Ücretsiz İzin Teklif Etmesi Mümkün müdür?
Yukarıda da değinildiği üzere kısa çalışma; ücretsiz izin, işten çıkarma gibi işçi aleyhine olan uygulamaları önlemek amacıyla hukukumuza kazandırılmıştır.
İşyerleri zorunlu olarak kapatılan işverenlerin, kısa çalışma ödeneğinden faydalanma imkânları var iken işçilerine ücretsiz izin teklif etmeleri, iş güvencesi hükümlerine ve iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil edebilecektir.
Diğer yandan, ücretsiz izin uygulaması çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak kabul edilmekte ve işçinin yazılı onayına tabi bir yöntemdir. İşçinin bu teklifi 6 iş günü içerisinde yazılı olarak kabul etmesi gerekmektedir. Aksi takdirde işverenin, işçiyi zorla ücretsiz izne göndermesi hukuka aykırı olacaktır.
İşçinin ücretsiz izin teklifini kabul etmemesi karşısında işverenin, iş akdinin feshine başvurması halinde de yapılacak olan feshin, geçerli nedenle yani kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer feshe bağlı işçilik alacaklarının işçilere ödenmesi suretiyle yapılması gerekmektedir. Bu şekilde yapılan fesihlerde iş güvencesi kapsamında olan işçiler açısından işe iade davası ikame etme, iş güvencesi kapsamında olmayan işçiler açısından ise kötü niyet tazminatı talepli dava ikame etme riskinin olduğunu göz önüne alarak, fesih yoluna başvurmadan önce risklerin değerlendirilmesi açısından işin uzmanı hukukçulardan profesyonel yardım alınması gerektiğini hatırlatmak isteriz.
4- Genelge Kapsamında, Faaliyetleri Geçici Süre ile Zorunlu Olarak Durdurulan İşyerlerinde İşverenlerin, İşçilerin İş Akitlerini Haklı Nedenle Feshetmesi Mümkün müdür?
İş Kanunu madde 25/III; işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde, iş akdinin işverence haklı nedenle feshedilebileceğini düzenlemektedir.
COVID-19 salgınının zorlayıcı neden olduğu konusunda fikir birliği bulunmakla birlikte, işyeri Genelge kapsamında geçici süre ile zorunlu olarak kapatılan işyerlerindeki işçilerin iş akitlerinin, haklı nedenle işverence feshedilmesinin, bu madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda hatalı görüşler olduğu görülmektedir. Bu nedenle işveren açısından zorlayıcı sebeplerle fesih hakkının unsurlarına değinmek gerekmektedir. Şöyle ki;
• Zorlayıcı sebep, işyerinde değil, işçinin şahsi yaşamı çerçevesinde meydana gelmelidir.
• İşyerinde çalışma devam ediyor olmalıdır.
• İşçi, iş görme borcunu belirtilen zorlayıcı sebep dolayısıyla yerine getiremiyor olmalıdır.
Bu unsurlar kapsamında, COVID-19 sebebiyle, Genelge ile faaliyetleri zorunlu olarak durdurulan işyerlerindeki işçiler açısından, işverenin haklı nedenle fesih yoluna başvurabilmesi için işyerinde çalışmanın devam ediyor olması gerekir idi. Ancak bu işyerleri genelge ile kapatılmış olduğundan, işverence yapılabilecek haklı nedenle fesih için bu unsurun gerçekleşmediğini kabul etmek gerekmektedir. Diğer yandan yaşanan bu salgın nedeniyle zorunlu olarak kapatılan işyerleri açısından, zorlayıcı sebebin işçinin şahsi yaşamı çerçevesinde meydana geldiğini de söylemek mümkün değildir.
Bu konuda tereddüdü olan işverenlerin, bu maddeye dayanarak iş akitlerini feshetmeden önce, işin uzmanı hukukçulardan mutlaka görüş almaları, ileride olası ihtilaf ve zararların önüne geçebilecektir.
5- Genelge Kapsamında, Faaliyetleri Geçici Süre ile Zorunlu Olarak Durdurulan İşyerlerinde İşçilerin İş Akitlerini Haklı Nedenle Feshetmesi Mümkün müdür?
İş Kanunu madde 24/III; İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkması halinde, iş akdinin işçi tarafından haklı nedenle feshedilebileceğini düzenlemektedir.
Yine bu madde kapsamında da işçi açısından zorlayıcı sebeplerle fesih hakkının unsurlarına değinmek gerekmektedir. Şöyle ki;
• İşyerinde, zorlayıcı sebeplerle çalışma tamamen durmalıdır. Bununla birlikte kısmi olarak işin durması söz konusu ise, işin durduğu birimlerde çalışan işçiler açısından zorlayıcı nedenin varlığından söz edilebilecek iken, aynı işyerinde diğer birimlerde faaliyetine devam eden işçiler açısından bu durum söz konusu olmayacaktır.
• İşyerindeki zorlayıcı sebeplerle çalışmanın durması hali, bir haftadan uzun bir süre için söz konusu olmalıdır.
• Zorlayıcı bir sebepten kaynaklanmalıdır. Zorlayıcı neden; önceden öngörülemeyen bir olay ile işin durması arasında illiyet bağı olması gerekmektedir. COVID-19 salgını, mevcut durum açısından zorlayıcı bir nedendir.
Bu unsurlar kapsamında, COVID-19 sebebiyle, Genelge ile faaliyetleri zorunlu olarak durdurulan işyerlerindeki işçiler açısından, İş Kanunu madde 24/III uyarınca, zorlayıcı nedenlerle işyerindeki işin durma halinin bir haftadan uzun sürmesi halinde, bir haftanın bitiminde işçinin iş akdini haklı nedenle feshetme hakkının bulunduğunu söylemek mümkündür. Bu durumda işverence işçiye, kıdem tazminatı ve feshe bağlı işçilik alacaklarının ödenmesi gerekmektedir.
6- Genelge Kapsamında, Faaliyetleri Geçici Süre ile Zorunlu Olarak Durdurulan İşyerlerinde İşverenlerin, İşçilerine Yıllık İzin Kullandırması Mümkün müdür?
Esasen işverenin, işçilerini yıllık izin kullanmaya zorlayıp zorlayamayacağı hususu doktrinde tartışmalıdır.
İşverenin işçiyi yıllık izne zorlayabileceğini savunan görüşler, Yargıtay’ın içtihat ettiği bazı kararlarda; “İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz.” şeklindeki değerlendirmesinden yola çıkmaktadırlar.
Yargıtay’ın bu kararı, işverenine yıllık izin için başvurmuş bir işçinin, iznini kullanmak istediği tarihlerin işverence uygun bulunmamasına karşısın, işçinin işe devam etmemesi üzerine verilmiş bir karardır. Bu karar ile Yargıtay, işçinin dilediği zaman yıllık izin kullanamayacağını, işverenin işçinin bu talebi ile bağlı olmadığını, işleyiş ve organizasyonu aksatmayacak şekilde işçinin talep ettiği dönemin dışında yıllık iznini kullandırabilmeye ilişkin yönetim hakkı bulunduğunu içtihat etmektedir. Buna karşılık Yargıtay’ın, işverenin işçisini zorla yıllık izne göndermesinin mümkün olup olmadığına ilişkin vermiş olduğu açık bir kararı bulunmadığı tespit edilmektedir.
Bunun yanı sıra, işverenin, işçisine yıllık ücretli iznini hak ettiği tarihten itibaren 1 yıl içinde kullandırmaya ilişkin bir yükümlülüğü bulunmaktadır. O halde burada yıllık izin hakkı olan işçiler açısından, yıllık iznini hak etmiş olduğu ve bu izni kullanabileceği 1 yıllık sürenin dolup dolmadığına bakmak gerekmektedir. Eğer işçinin 1 yıllık süre içerisinde kullanmadığı yıllık izni mevcut ise, işverenin o 1 yıl dolmadan işçisine doğmuş yıllık izinlerini kullandırmasının mümkün olabileceği düşünülmektedir. Ancak bu hak işveren tarafından, işçiler arasında bir ayrım yapılmadan, objektif ve somut ölçütlerle hareket edilerek kullanılmalıdır.
Diğer yandan doktrinde, özellikle fazla çalışanı olan ve işçilerinin kullanmadığı birikmiş yıllık izni bulunan işyerlerinde, hem işverenin çalışana yıllık iznini kullandırma yükümlülüğü hem de işveren üzerindeki olası bir fesih halinde yıllık ücretli izin alacağı yükününün azaltılması amacıyla işçilere, Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’ndeki düzenlemeler kapsamında, Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabileceği de kabul görmektedir.
SONUÇ
Tüm bu açıklamalar ışığında, kural olarak işçi yıllık izin kullandırmaya zorlanamayacak olmakla birlikte işverenin Genelge kapsamında zorunlu kapatılma sebebiyle büyük bir ekonomik zora gireceğini ve bu dönemin sonunda gerçekleşebilecek iş akdi fesihleri neticesinde birikmiş yıllık izin alacağı yükünü de azaltabilmek adına, objektif ve somut ölçütlere uygun olmak koşulu ile işçilerine toplu olarak yıllık izin kullandırmasının mümkün olabileceği kanaatindeyiz.
Ancak diğer taraftan da yıllık izin hakkının işçinin yıl boyunca çalışması sebebiyle dinlenmesini hedeflediğini unutmamak gerekmektedir. O halde işyerleri Genelge kapsamında kapatılan işverenlerce, kendi ekonomik koşullarını ve işçinin menfaatlerini gözeterek işçilere yıllık izinlerinin iyi niyet çerçevesinde ve işçi ile mutabık kalınarak kullandırılması, ileride olası ihtilafları bertaraf edecektir.