Koronavirüs salgını (COVID-19) nedeniyle, yurtdışı bankalar faaliyetlerine ara verebilmekte veya kısıtlayabilmektedir. Bankaların lehtara/muhataba doğrudan ödeme yükümlülüğü bulunduğundan, yurtdışı bankaların riskini alarak teyit eklenen standby akreditif veya düzenlenen garanti mektubu işlemlerinde tazmin talebi alınması ancak ödeme tarihlerinde yurtdışı bankanın mücbir sebep beyanıyla kapalı olması durumunda standby akreditifler tahtında lehtara/garanti mektubu tahtında muhataba yapılacak ödemenin, ilgili bankaların faaliyetleri başlayana/devam edene kadar, askıya alınıp alınamayacağı hususunda değerlendirmelerimizi içerir.
Değerlendirmelerimiz iki bölüme ayrılarak sizlerle paylaşılmıştır. Bu yazı dizimizin ilk bölümüne linkten ulaşabilirsiniz.
Gelecekte Bankalarca Teyit Eklenerek İhbar Edilebilecek Stand-by Akreditiflere İlişkin Olarak;
Yazı dizimizin ilk bölümünde stand-by akreditife ilişkin olarak yaptığımız açıklamalarımızda da belirttiğimiz gibi, banka stand-by akreditife teyidini ekleyerek lehtara ihbar etmek ile lehtara karşı geri dönülemez ödeme taahhüdünü üstlenmiş ve herhangi bir uygun tazmin talebinde lehtara karşı ödeme yükümlülüğünü yerine getirmekle sorumlu olur. Yani, teyit veren banka, kendisine counter stand-by akreditifi gönderen bankanın riskini almış olup, akreditife teyidini ekleyerek lehtara göndermiş olacaktır.
ISP 98’in 2.01. maddesine istinaden stand-by akreditiflerin de kullanım şekillerine göre ve UCP’de belirtilen şekilde by payment, by acceptance, by deffered payment (ödemesi ertelenmiş), by negotiation olarak açılabileceği ve yeni tip COVID-19 salgınının yaratabileceği olumsuz etkiler dikkate alınarak, henüz teyit verilmemiş olmakla birlikte ileride bankanın önüne gelebilecek herhangi bir stand-by akreditif teyit talebi kapsamında, ilgili stand-by akreditifi açan bankanın söz konusu COVID-19 salgını sebebiyle faaliyetlerini durdurabileceği hususu da göz önünde bulundurularak, banka teyidine istinaden yapılacak ödemelerin “Türkiye ve (ilgili akreditif bankasının ülkesinde) COVID-19 salgını kapsamında devlet tarafından alınan tüm tedbirlerin sona erdirildiğinin ilan edilerek, Türkiye ve (ilgili akreditif bankasının faaliyetlerine devam etmeye başladığı) ve hayatın olağan akışına döndüğü tarihten itibaren..” vb. gibi bir zamana işaret eden ifadelerin metne eklenerek ertelenmesi, borç ilişkisi kapsamında “belirsiz vade” fikrinin değerlendirilmesine yol açabilecektir.
Belirtmek isteriz ki belirsiz vade, borcun ifa edileceği zamanın gerçekleşeceği muhakkak olan ancak ne zaman gerçekleşeceği bilinmeyen bir olayın gerçekleşmesine bağlandığı durumlarda söz konusu olur. COVID-19 salgını ve olumsuz etkilerinin, şu an için öngörülemeyen geçici bir süre sonra sona ereceğini düşünürsek, yukarıda belirtilen benzeri ifadelerin stand-by akreditif metni içerinde belirsiz vade olarak nitelendirilebilmesi söz konusu olabilecektir. Belirsiz vade açısından, belirsiz vadeli sözleşmelerde/borç ilişkilerinde, ifa zamanı dürüstlük kuralına göre tayin edileceğinden ve tarafların anlaşamaması durumunda, ifa zamanını hakim tayin edebileceğinden, stand-by akreditif metnine yukarıdakilere benzer ifadelerin eklenmesi, ileride tarafınıza bir ödeme talebiyle gelindiği durumlarda, yoruma oldukça açık olabilecek ve uyuşmazlık riski doğurabilecektir. İlaveten, bu minvalde ifadelerin stand-by akreditiflere eklenmesinin (ilgili stand-by akreditif özelinde eklenmesi mümkün ise); söz konusu borcun banka nezdinde doğmasına ilişkin bir koşul oluşturmayacağı, yalnızca borcun banka tarafından ifa edilmesi gereken zamana ilişkin ileriye yönelik belirsiz bir vade oluşturabileceği düşünülebilecektir.
Ancak yine de belirtmek isteriz ki, teyitli stand-by akreditiflerin tercih edilmesinin en temel nedeni, lehtarın kendi ülkesindeki bir bankanın güvencesini araması, yabancı ülke ve counter stand-by akreditifi gönderen bankanın riskini bertaraf etmek istemesidir. Bu sebeple de, teyit verilen stand-by akreditifin lehtarının stand-by akreditif kapsamında teyit bankası sıfatıyla bankadan ödeme talep etmesi ve bankanızca ilgili ödemenin, bankanızın faaliyeti durdurulmaksızın, COVID-19 salgınının devam ettiği belirtilerek yapılmaması (veya COVID-19 salgını sebebiyle akreditif bankasına başvurularak ilgili bedelin akreditif bankasından geri alınamayacak olması belirtilerek yapılmaması) durumunda, uyuşmazlığı akreditif bankasından ziyade bankaya karşı yönlendirmesi muhtemel olacak, uyuşmazlığın çözümü sırasında hakimin de teyitli stand-by akreditifin temel amacını göz önünde bulundurarak banka aleyhine ödeme kararı verebilmesi mümkün olabilecektir.
Son olarak belirtmek isteriz ki, bir bankanın teyidini lehtara bildirmesi teyit bankasının lehtara yaptığı bir icap olduğundan, icap akreditifin tüm koşullarını kapsamalıdır. Yani, icabın lehtar tarafından kabulüyle birlikte akreditif bankasının yükümlülüğü aynı şekilde ve koşullarda teyit bankası için de ortaya çıkmaktadır. Bu sebeple, bu kısımda yaptığımız açıklamalarımızın, ödeme ertelemeye ilişkin belirtilen ifadelerin stand-by akreditif metni içerisinde yer almayarak yalnızca teyit yazınız içerisinde yer aldığı durumlarda geçerli olmayacağını ve teyit yazısı içerisinde stand-by akreditifte düzenlenenden farklı bir ödeme ertelemenin söz konusu olamayacağını değerlendirmekteyiz.
Gelecekte Bir Kontrgarantiye İstinaden Bankalarca Yeni Düzenlenebilecek Teminat Mektuplarına İlişkin Olarak;
Yukarıda da belirttiğimiz üzere, teminat mektuplarının hukukumuzdaki niteliği, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları uyarınca garanti sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Teminat mektubunu veren banka, garantör sıfatıyla teminat mektubunu imzalayarak muhataba teslim ettiği andan itibaren muhataba karşı alt ilişkiden bağımsız ve asli bir borç taahhüdü altına girmiş olur ve teminat mektubu konusu risk doğduğunda muhatabın yazılı talebine istinaden risk tutarını muhataba ödemekle yükümlüdür. Kısacası, herhangi bir tazmin durumunda önce muhataba ödeme yapar, sonrasında müşteriden aldığı kontrgarantiye rücu ederek riskini tasfiye eder.
URDG 758’in 7. maddesi kapsamında da teminat mektupları içerisinde belgeye dayanmayan şartların kararlaştırılamayacağı ve teminat mektubunda açıkça istenilen belgeler belirlenmedikçe teminat mektuplarının tarih veya süreden başka bir şarta bağlanamayacağı öngörülmüştür. Bu maddeden hareketle, yurt dışında yerleşik banka tarafından verilen bir kontrgarantiye istinaden bankaca düzenlenebilecek teminat mektupları içerisine, “kontrgarantör bankanın mücbir sebep nedeniyle faaliyetlerini durdurduğu süreçte muhatap tarafından bankaya ödeme talebinde bulunulması halinde, bankanızca kontrgarantör bankanın faaliyetine yeniden başladığı zamana kadar ödeme yapılmayacağına” ilişkin bir şartın uygun bir belgeye dayandırılarak teminat mektubu içerisine eklenemeyeceği değerlendirilmektedir. Zira, söz konusu ifadelerde belirtilen mücbir sebebe ilişkin durum (bankanın faaliyetlerine devam ettiği varsayımında) ve buna ilişkin sunulacak belgeler de muhataptan tamamen bağımsız olan kontrgarantör bankaya ilişkindir.
Bu sebeplerle, söz konusu ifadelerin, bir şarttan ziyade belirsiz bir vadeye daha yakın olması ve söz konusu duruma ilişkin uygun bir belge talebine teminat mektubu metni içerisinde yer verilemeyeceğinin düşünülmesi ve teminat mektubu kapsamında muhatabın garantör banka olarak bankaya başvurabileceği ve bankanın muhataba ödeme yapması akabinde kontrgarantör bankaya rücu edebileceği göz önünde bulundurulduğunda, teminat mektubu içerisine belirtilen şekilde bir ifade eklenmesinin teminat mektubunu uyuşmazlığa oldukça açık bir hale getirebileceğini ve teminat mektubunun tabiatına uygun olmayacağını düşünmekteyiz. İlaveten, bu ifadelerin eklenmesinin teminat mektuplarının gayrikabili rücu nitelikte olma özelliği ile de ters düşebileceğini değerlendirmekteyiz.
Metni PDF indirmek için lütfen tıklayınız.