Alt İşverenlik İlişkisi Nedir?
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre alt işverenlik;
“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” dir.
İş Hukuku’nda muvazaa kavramına ve özellikle insan kaynakları ve danışmanlık hizmetleri sunan firmalar ile kurulan ilişkilerin muvazaa çerçevesinde değerlendirilmesine geçmeden önce yukarıdaki tanımdan da anlaşılacağı üzere alt işverenlik ilişkisi sadece;
- işyerinde yürütülen asıl işe ilişkin yardımcı işlere, veya
- işyerinde yürütülen asıl işin, işletme ve işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bölümlerine
ilişkin kurulabilir.
Buradaki temel farklılık yardımcı işlerin, alt işverene verilmesinde işin, işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin olması kaydıyla başka bir koşul aranmazken, asıl işin bir bölümünün ancak, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi halinde alt işverene verilebilecek olmasıdır.
Bu bakımdan alt işverenlik ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığının tespitinde, öncelikle işin asıl iş mi yardımcı iş mi olduğunun belirlenmesi gerekecektir.
Asıl iş; genel olarak asıl iş kavramı, bir işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimiyle ve işyerinin teknik amacının gerçekleştirilmesiyle doğrudan ilgili olan faaliyetleri ifade etmektedir. Kanunda asıl iş kavramına ilişkin bir tanıma yer verilmiş olmasa da, Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde asıl iş, “mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iş” olarak tanımlanmıştır.
Yardımcı işler; işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir. Örneğin: temizlik hizmetleri, güvenlik hizmetleri, torbalama paketleme hizmetleri, nakliye hizmetleri vb.
Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bölümler; burada baskın olan özellik işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesidir. Bu konunun ispatı; alt işverenin hangi teknolojik özelliklere sahip makine, alet ya da ekipmana sahip olduğu ya da çalışan personelin hangi uzmanlık belgelerine haiz olduğu olgularıyla yapılabilir.
Bu iki durum dışında mevzuatımıza göre alt işverenlik ilişkisi kurulamaz. Kurulsa bile "muvazaa" kabul edilerek kanun nezdinde geçerli sayılmaz. Bu iki maddede belirtilen işler için kurulacak alt işverenlik ilişkisi için de mevzuatımız bir takım kriterler koymuş ve bu kriterlere uyulmaması durumunu da muvazaa saymıştır. Asıl işveren yardımcı iş sebebiyle ya da teknolojik nedenler ve uzmanlık gerektiren işler sebebiyle alt işverene verdiği işte kendi personelini çalıştırmayacaktır. Şayet alt işverene verilen işte halen asıl işverenin işçisi de çalışıyorsa bu durum da muvazaa olarak kabul edilecektir.
İş Hukukunda Muvazaa Halleri
İş hukukunda muvazaa halleri, İş Kanunu’nda ve Asıl İşverenlik Yönetmeliği’nde yer alan düzenlemeler ile Yargıtay kararlarında belirlenen kriterler çerçevesinde tespit edilmektedir.
İşçiler tarafından muvazaa iddiası ile açılan davalarda, öncelikle hizmet alım sözleşmesine konu işin alt işverene devrinin mümkün olup olmadığı denetlenmektedir.
Devredilen işin, işin niteliği gereği alt işverene verilebilecek bir iş olduğunun, diğer bir deyişle, asli iş olmasına rağmen işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirdiğinin veya yardımcı iş olduğunun anlaşılması halinde, bu kez, genel muvazaa kriterleri çerçevesinde, söz konusu hizmet alım sözleşmesinin işçi teminine yönelik olup olmadığına dair denetim yapılmaktadır.
Yargıtay’ın yerleşik kararları uyarınca, eğer bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi işi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, örneğin üstlenilen iş, alt işveren şirketin faaliyet konusuna girmemekte ise, işin ifasında kullanılan araç ve ekipmanlar hizmet alan tarafından sağlanmakta ise, asıl işte alt işveren işçileri ile hizmeti alan şirketin işçileri birlikte çalışmakta ve bu işçilere ilişkin yönetim hakkı hizmeti alana ait ise, kurulan sözleşmesel ilişkide alt işveren gerçekten hizmet alanın asli işine ve/veya üretimine ilişkin bir iş üstlenmiyor, sadece işçileri bordrolama hizmeti veriyor ise, iki şirket arasındaki bu ilişki işçi teminine yönelik bir ilişki olarak kabul edilmekte ve bu nedenle geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi oluşturmamaktadır.
Uygulamada işçi teminine yönelik olarak hizmet veren danışmanlık firmalarının, müşterilerinin asli işlerine/üretimlerine ilişkin herhangi bir işi üstlenmedikleri, müşterilerinin iş yerlerinde fiilen görev yapan bir kısım işçiyi bordrolarında bulundurmak dışında müşterilerine bir iş sunmadıkları, diğer bir deyişle, bu işçiler açısından sadece kayden işveren olduğu sıklıkla görülmektedir. Ancak, bu firmaların bordrosunda çalışan işçiler tarafından açılan işçilik alacaklarına dair ve/veya işe iade talepli davaların her zaman hizmet alan şirketler aleyhine sonuçlandığı görülmektedir.